oznaczenie-CE.pl

Aktualności CE

Trzeba inaczej czytać przepisy
Protest – część 1

Przyczynkiem do podjęcia tematu protestu w zamówieniach publicznych był
artykuł pióra P. Wierzbickiego pt. „Interes prawny jako przesłanka skorzystania ze środków odwoławczych”, zamieszczony w nr 1/2005 kwartalnika „Prawo Zamówień Publicznych”. Autor ten raz jeszcze przypomniał, jak trudno zmierzyć się z ugruntowanymi poglądami doktryny i orzecznictwa dotyczącymi interpretacji poszczególnych instytucji prawnych, chociażby zmianie uległ cały system prawa. Łatwiej bowiem dostrzec zmianę brzmienia konkretnego przepisu, trudniej zaś „filozofię” nowego systemu. Tak właśnie jest z systemem zamówień publicznych.

Przedmiotem artykułu jest próba odpowiedzi na pytanie: czym jest protest i jakie jest jego miejsce w systemie zamówień publicznych? Odpowiedź na powyższe zostanie poczyniona na przykładzie trzech następujących zagadnień:
- komu przysługuje protest – rozważania na tle art. 179 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 19, poz. 177 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”,
- w jakiej formie może być wnoszony protest – rozważania na tle art. 180 ust. 1 ustawy,
- w jakim terminie może być wnoszony protest dotyczący postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia – rozważania na tle art. 180 ust. 3 ustawy.

Coraz węższe grono uprawnionych
Poglądy doktryny co do podmiotów uprawnionych do wnoszenia protestów pod rządami ustawy wykazują daleko idące podobieństwo. Przede wszystkim zgodnie podkreśla się, iż ustawodawca znacznie rozszerzył możliwość protestowania, czego przejawem ma być m.in. dopuszczenie składania protestów przez uczestników konkursu. W poprzednim stanie prawnym nie było jasne, czy środki odwoławcze przysługują także uczestnikom konkursu.

W literaturze przedmiotu wskazuje się, ze katalog podmiotów uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej powiększył się także o kategorię „innych osób”, które nie są ani wykonawcami, ani uczestnikami konkursu. Kategoria ta, potencjalnie bardzo szeroka, jest jednak w wypowiedziach doktryny dość mocno ograniczana. Ograniczenie takie dokonywane jest na dwa sposoby. Pierwszy polega na wyliczeniu wprost, kogo należy uważać za „inne osoby”. Wskazuje się, że mogą być nimi osoby, które zamierzają oprotestować zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu publicznym jako nieodpowiadające wymogom ustawy i niepozwalające im na wzięcie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Drugi sposób sprowadza się do zastrzeżenia, że „innym osobom” środki ochrony prawnej służą tylko wówczas, gdy ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zmawiającego przepisów ustawy.

Tradycyjnie uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej przyznano wykonawcom. Podkreślić tu trzeba, iż pojęcie to jest obecnie zdefiniowane w art. 2 pkt 11 ustawy. Zgodnie z zawartą tam definicją przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie doktryna akcentuje, iż według definicji ustawowej status wykonawcy łączy się zawsze z określoną formą uczestnictwa danego podmiotu w procedurze udzielenia zamówienia publicznego. Redakcja owej definicji powoduje, iż to, czy komuś przysługuje status wykonawcy, zależy od etapu postępowania o udzielenie zamówienia. W pierwszej fazie postępowania wykonawcą jest każdy podmiot, który ubiega się o zamówienie. W przypadku procedur otwartych będzie nim każdy, kto w dowolny sposób zadeklaruje zamawiającemu chęć uzyskania zamówienia, np. pobierze specyfikację czy zwróci się o jej wyjaśnienie, w przypadku zaś procedur zamkniętych – jedynie taki podmiot, który został zaproszony do udziału w postępowaniu. Po upływie terminu składania ofert status wykonawcy przysługuje tylko temu podmiotowi, który złożył ofertę. Wreszcie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawcą będzie już tylko ten, z kim zamawiający zawarł umowę. W literaturze podkreśla się, że każdy kolejny etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pociąga za sobą ograniczenie kręgu podmiotów, którym przysługuje jeszcze status wykonawców.

Ostatnią grupą podmiotów uprawnionych do wnoszenia protestu są organizacje zrzeszające wykonawców, wpisane na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Jak się podkreśla w piśmiennictwie, ustawodawca przyznając tym organizacjom prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej, podtrzymał rozwiązanie przyjęte jeszcze w ustawie o zamówieniach publicznych. Rozwiązanie to ma w opinii doktryny służyć ochronie interesu wykonawców, którzy obawiając się pozaprawnych sankcji ze strony zamawiającego, mogliby rezygnować z wnoszenia środków ochrony prawnej.

Warunki skorzystania ze środków ochrony prawnej
Art. 179 ust. 1 ustawy oprócz tego, że określa grono podmiotów potencjalnie uprawnionych do wniesienia protestu, wylicza także trzy warunki (przesłanki) skorzystania ze środków ochrony prawnej. W doktrynie zgodnie przyjmuje się, iż warunki te to:

- naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy,
- powstanie uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia podmiotu uprawnionego lub możliwość powstania uszczerbku w takim interesie,
- istnienie związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy a naruszeniem interesu prawnego osoby wnoszącej protest.

W piśmiennictwie podkreśla się, iż do skutecznego skorzystania ze środków odwoławczych konieczne jest jednoczesne zaistnienie wszystkich ww. okoliczności. Nie przyniesie więc pożądanego skutku protest wobec czynności zamawiającego, która co prawda narusza interes prawny podmiotu uprawnionego, ale nie stanowi naruszenia przepisów ustawy. Tak samo bezskuteczny będzie protest wobec czynności zamawiającego wprawdzie niezgodnej z ustawą, ale zarazem nienaruszającej interesu prawnego podmiotu uprawnionego.

Doktryna niemalże jednomyślnie wskazuje, w jakich sytuacjach można mówić o ziszczeniu się wszystkich ww. przesłanek. O ile nie budzi wątpliwości wykładnia pierwszej z nich, o tyle w piśmiennictwie dużo uwagi poświęca się kwestii uszczerbku w interesie prawnym. Podkreśla się przy tym, że dodanie w art. 179 ust. 1 ustawy zwrotu „w uzyskaniu zamówienia” oznacza merytoryczną zmianę pojęcia „interes prawny” w stosunku do stanu dotychczasowego (w art. 79 ust. 1 ustawy z 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych – Dz. U. z 2002 r. nr 72, poz. 664 ze zm., dalej uzp – takiego zwrotu nie było). W praktyce jednak, ze względu na kształtujące się pod rządami ustawy pojęcie interesu prawnego jako interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, samo spojrzenie na problem nie uległo zmianie.

Co to jest interes prawny?
W piśmiennictwie zgodnie przyjmuje się, że pojęcie „interes prawny” należy rozumieć tak jak w prawie cywilnym, co z kolei wynika z cywilistycznego charakteru postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i z celu tego postępowania, którym jest cywilnoprawna umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wskazuje się przy tym, iż pojęcie „interes prawny” w prawie cywilnym interpretowane jest szeroko. W literaturze cywilistycznej dominuje bowiem stanowisko, zgodnie z którym „interes uzasadniający prawo do ochrony i uczestnictwa w odnośnym postępowaniu musi być interesem prawnym, tzn. dotyczyć określonego prawa lub stosunku prawnego (...) Nie wystarcza przeto interes czysto uczuciowy, emocjonalny lub zaspokajający wyłącznie społeczne żądania i aspiracje dochodzącego ochrony. Może natomiast mieć – podobnie jak prawo, u podnóża którego on leży – zarówno charakter majątkowy, jak i niemajątkowy. Usprawiedliwiający ochronę interes musi pozostawać w zgodzie z porządkiem prawnym i zasadami współżycia społecznego”. W doktrynie podkreśla się, że w ustawie bezpośrednio wskazano, jaki przejaw interesu prawnego podmiotu legitymowanego podlega ochronie. Chodzi mianowicie o interes wyrażający się w możliwości uzyskania zamówienia. Każde niezgodne z prawem zachowanie zamawiającego godzące w taką możliwość będzie naruszać interes prawny wykonawcy, powodując uszczerbek.

W orzecznictwie zespołów arbitrów i Sądu Okręgowego w Warszawie, kształtującym się pod rządem ustawy o zamówieniach publicznych, utrwalił się pogląd, iż interes prawny wnoszącego środek odwoławczy musi doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy, i polegać na tym, że traci on możliwość uznania jego oferty za ofertę najkorzystniejszą. Zarazem interes ten nie może być oceniany pod kątem ewentualnego i niepewnego udziału odwołującego się w przyszłym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne i uzyskanie w nim wyniku polegającego na wyborze przez zamawiającego jego oferty.

Innym istotnym dorobkiem orzecznictwa jest pogląd, według którego interes prawny odwołującego się doznaje uszczerbku jedynie wówczas, gdy w następstwie uwzględnienia odwołania i ponownej oceny ofert jego oferta byłaby uznana za ofertę najkorzystniejszą.

Takie rozumienie interesu prawnego dominuje w orzecznictwie zespołów arbitrów także pod rządami ustawy. Co więcej, konieczność wykazania interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia jest obecnie interpretowana w ten sposób, iż wykonawcy, których oferty znalazły się na trzeciej i dalszych pozycjach, nie mają prawa do protestu, jeżeli podważają poprawność tylko najkorzystniejszej oferty. Nawet bowiem gdyby uwzględniono ich racje, nie mieliby szans na uzyskanie zamówienia. Przykładowo, w wyroku z 8 października 2004 r. (sygn. UZP/ZO/0-1639/04) zespół arbitrów stwierdził, że zgłoszenie zastrzeżeń tylko do oferty najkorzystniejszej przez odwołującego się, którego oferta była trzecia w kolejności, nie wystarcza do wykazania naruszenia interesu prawnego. Naruszenie takie powinno być realne, konkretne i opierać się na faktach, a nie hipotezach. Do podobnych wniosków zespół arbitrów doszedł w wyroku z 11 października 2004 r. (sygn. UZP/ZO/0-1654/04).

I tak wygrałby inny wykonawca
Arbitrzy odmówili rozpoznania podniesionych w odwołaniu zarzutów, powołując się na brak interesu prawnego u odwołującego, ponieważ jego oferta była trzecia z kolei. W uzasadnieniu wyroku stwierdzono, iż nawet gdyby zamawiający wykluczył wykonawcę, którego ofertę uznał za najkorzystniejszą, to i tak przy ponownej ocenie wygrałaby inna firma niż odwołującego.

W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, że takie rozumienie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy powoduje, iż krąg osób posiadających interes prawny zwęża się na każdym etapie postępowania. Tytułem przykładu wskazuje się, że o ile na treść ogłoszenia protest mogą wnieść praktycznie wszyscy, o tyle na treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia protest może wnieść tylko wykonawca, który ją otrzymał lub organizacja zrzeszająca wykonawców, a na wynik postępowania może złożyć protest wyłącznie wykonawca, który złożył ofertę.

Co do charakteru prawnego przesłanki interesu prawnego powszechnie przyjmuje się, że jej niewskazanie przez wnoszącego środek ochrony prawnej skutkuje oddaleniem wniesionego środka także wtedy, gdy środek ten jest merytorycznie uzasadniony, tj. gdy zostało wykazane naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy czy przepisów zawartych w aktach wykonawczych wydanych na postawie ustawy.

Związek przyczynowy
Ostatnim warunkiem skorzystania ze środków ochrony prawnej, w tym protestu, jest wykazanie istnienia związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy a naruszeniem interesu prawnego osoby wnoszącej protest. W literaturze przedmiotu wskazuje się przy tym, iż związek ten ma być „normalny”. Definiując pojęcie normalnego związku przyczynowego, wskazuje się, że związek taki zachodzi, gdy skutek (w rozważanym przypadku uszczerbek lub zagrożenie dla interesu prawnego podmiotu uprawnionego do wniesienia protestu) jest „normalnym” następstwem zdarzenia rozpatrywanego jako przyczyna (tu naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy). Pojęcie „normalny” oznacza tutaj, że jeżeli wystąpi zdarzenie rozpatrywane jako przyczyna, zwiększa ono prawdopodobieństwo powstania zdarzenia określonego jako skutek.

Organizacje zrzeszające wykonawców robią to inaczej
W doktrynie zgodnie przyjmuje się, że ustawodawca odmiennie ukształtował przesłanki środków ochrony prawnej dla organizacji zrzeszających wykonawców.

Dla tych podmiotów konieczną i zarazem jedyną przesłanką wniesienia środków ochrony prawnej jest naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy. Nie muszą one natomiast wykazywać uszczerbku w swym interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia lub możliwości powstania uszczerbku w takim interesie. Tym samym nie wstępuje też związek przyczynowy pomiędzy uszczerbkiem
a naruszeniem prawa.

Tak niewielkie wymagania dla wnoszenia środków ochrony prawnej przez organizacje wykonawców w opinii doktryny wiążą się z ochronnym charakterem tej instytucji.

Interes prawny… szerzej
Opisane wyżej stanowisko w kwestii legitymacji czynnej do wnoszenia protestu (oraz pozostałych środków ochrony prawnej) poddał krytyce P. Wierzbicki. Zdaniem Autora istnieje pilna potrzeba nowego zdefiniowania pojęcia „interes prawny” w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.

Skutkować to powinno rozszerzeniem zakresu podmiotowego tego pojęcia i w konsekwencji objąć co najmniej:
1) wykonawców skutecznie wykluczonych,
2) wykonawców, których oferty zostały skutecznie odrzucone,
3) wykonawców, którzy posiadając interes prawny w uzyskaniu zamówienia, nie mogli uczestniczyć w postępowaniu wskutek nieprawidłowości w działaniach zamawiającego,
– jeżeli wykażą, iż domniemane nieprawidłowości wiążą się z poniesionym przez nich lub grożącym im uszczerbkiem.

Autor jednak dodaje, iż odwołanie powinno przysługiwać w każdym przypadku, jeśli jego przedmiotem jest zarzut skutkujący nieważnością postępowania – takie okoliczności podlegają bowiem uwzględnieniu przez zespół arbitrów z urzędu (art. 191 ust. 3 ustawy).

Argumenty przemawiające za zmianą rozumienia pojęcia „interes prawny” Autor znajduje zarówno w regulacjach wspólnotowych, jaki i w samej ustawie.

Niezgodność z prawem wspólnotowym
Rozpoczynając od tych pierwszych, Autor wskazuje na niezgodność ustawy z przepisami dyrektyw dotyczącymi procedur odwoławczych w obszarze zamówień publicznych, zwanych dalej „dyrektywami”. Istnieją bowiem sytuacje, gdy danemu podmiotowi przysługiwałaby legitymacja do wniesienia odwołania na gruncie dyrektyw, natomiast brak takiej legitymacji w ramach ustawy. Postanowienia dyrektyw stanowią, iż państwa członkowskie powinny zapewnić dostępność środków odwoławczych co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego, gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów.

Oznacza to, zdaniem Autora, iż:
1) dyrektywy nie wymagają, by interes podmiotu odwołującego się miał charakter interesu prawnego – dyrektywy nie wykluczają bowiem interesu faktycznego,
2) podmiot nie musi mieć interesu w chwili wnoszenia odwołania, gdyż dyrektywa dopuszcza skorzystanie ze środków odwoławczych przez podmiot, który miał interes w uzyskaniu zamówienia,
3) podmiot korzystający ze środków odwoławczych nie musi udowadniać, iż doznał uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów; wystarczy, że istnieje zagrożenie wyrządzenia mu takiego uszczerbku.

W odpowiedzi na pytanie: w jaki sposób zapewnić zgodność ustawy z regulacjami wspólnotowymi, Autor posiłkuje się orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości:

Jeżeli państwo członkowskie, w terminie oznaczonym w dyrektywie, nie dokona prawidłowej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego, wymóg zapewnienia skuteczności
prawa wspólnotowego powoduje, iż:
1) osoby fizyczne i prawne mogą powoływać się przed sądami i organami danego państwa członkowskiego na postanowienia dyrektyw, jeśli są one sformułowane dostatecznie jasno i bezwarunkowo (bezpośrednia skuteczność dyrektyw),
2) sądy i organy danego państwa członkowskiego mają obowiązek stosować przepisy dyrektyw, w szczególności obowiązek interpretowania przepisów krajowych, w takim kierunku, by zapewnić najpełniejszą możliwą skuteczność przepisów dyrektyw (tzw. wykładnia prowspólnotowa),
3) osoby fizyczne i prawne mogą domagać się odszkodowania, jeśli wskutek braku implementacji poniosły szkodę.

W konkluzji Autor stwierdza, iż prowspólnotowa wykładnia wymagałaby nadania pojęciu „interes prawny” z art. 179 ust. 1 ustawy szerszego zakresu, który dopuszczać będzie wniesienie odwołania w sytuacjach objętych dyrektywami, a zasada lojalnej współpracy pomiędzy państwami członkowskimi obligowałaby zespół arbitrów do zbadania, czy podmiot odwołujący się spełnia wymogi dyrektyw.

Do argumentów wypływających z ustawy Autor zalicza z kolei następujące:
1) zamiarem ustawodawcy było nadanie szerszego znaczenia pojęciu „interes prawny” niż przyjęte na gruncie uzp. Ustawodawca rozszerza zakres podmiotów, które mogą wnosić środki odwoławcze, ponieważ za „inne osoby” w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy mogą zostać uznani np.: wykonawcy skutecznie wykluczeni z postępowania lub których oferty zostały skutecznie odrzucone; osoby, które do przetargu nie przystąpiły z powodu braku wymaganego ogłoszenia,
2) w przypadku unieważnienia przetargu z przyczyn leżących po stronie zamawiającego wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty (art. 93 ust. 4 ustawy) – ustawa nie uzależnia zatem roszczenia od okoliczności, czy oferta uprawnionego byłaby najkorzystniejsza, gdyż roszczenie powstaje z mocy prawa i przysługuje wszystkim wykonawcom. Dlatego też nie sposób twierdzić, iż wykonawca, którego oferta została wybrana jako kolejna, nie ma interesu w unieważnieniu postępowania,
3) w doktrynie europejskiej i ustawodawstwie wielu krajów uznaje się, iż wykonawca, który poniósł szkodę wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych, może żądać odszkodowania – osoby, które nie wzięły udziału w przetargu wskutek braku ogłoszenia, mogą, co do zasady, występować wobec zamawiającego z roszczeniami o utracone zyski (art. 415 k.c.).

Trzeba czytać inaczej
Odnosząc się do wyżej przedstawionej koncepcji rozumienia art. 179 ustawy oraz propozycji P. Wierzbickiego w zakresie rozszerzenia pojęcia „interes prawny”, słów kilka tytułem przypomnienia: zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie przyjmuje się, iż protest (pozostałe środki ochrony prawnej) przysługuje dwóm grupom podmiotów, tj.:
1) wykonawcom i uczestnikom konkursu, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy – z tym że przyjmuje się, iż jednocześnie zaistnieć powinny trzy następujące okoliczności:
a) naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy,
b) powstanie uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia podmiotu uprawnionego lub możliwość powstania uszczerbku w takim interesie,
c) istnienie związku przyczynowego pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy a naruszeniem interesu prawnego osoby wnoszącej protest,
2) organizacjom zrzeszającym wykonawców – z tym że przyjmuje się, iż konieczną i zarazem jedyną przesłanką jest naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy.

Na tym tle, w świetle brzmienia przepisów dyrektyw oraz samej ustawy, P. Wierzbicki, nie kwestionując powyższej koncepcji co do zasady, postuluje jedynie rozszerzenie pojęcia „interes prawny”, a co za tym idzie, tą drogą doprowadzenie do zgodności ustawy z postanowieniami dyrektyw.

W naszej ocenie wypracowana przez dotychczasowe orzecznictwo i poglądy doktryny koncepcja rozumienia (czytania) przepisu art. 179 ustawy zasługuje na zasadniczą krytykę. Przepis art. 179 jest bowiem przedmiotem nieprawidłowej wykładni oraz postrzegania systemu zamówień publicznych przez pryzmat dziesięciu lat dywagowania i orzekania na gruncie zasłużenie już wycofanej z obrotu prawnego uzp. Ta swego rodzaju „rutyna” zbiera owoce także w przypadku stosowania wielu innych instytucji prawnych.

Patologia w systemie
Słusznie zauważa P. Wierzbicki, iż dotychczasowe rozumienie art. 179 ustawy prowadzi do patologii. Oto bowiem możliwa staje się sytuacja, gdy zamawiający ogłasza przetarg nieograniczony, w którym ofertę składa dwóch wykonawców. Obie oferty są obciążone wadami, lecz zamawiający odrzuca tylko jedną z nich. Po upływie terminu do wniesienia protestu przez wykluczonego przedsiębiorcę zamawiający proceduje dalej i wybiera jedyną ofertę, jaka pozostała.
A zatem jak, naszym zdaniem, powinien być odczytywany przepis art. 179 ustawy?

Piotr Wiśniewski i Krzysztof Mikoda
Więcej w czerwcoeym numerze kwartalnika
"Prawo Zamówień Publicznych"

Dalsze informacje...

2005-07-17 Instytut Zamówień Publicznych

Patronat