oznaczenie-CE.pl

Aktualności CE

tajemnica przedsiębiorstwa
Zamawiający musi badać, które informacje mogą być zastrzeżone
Co utajniać, a co udostępniać

W precedensowej uchwale Sąd Najwyższy uznał, że utajnienie przez wykonawcę informacji, które nie są tajemnicą przedsiębiorstwa nie stanowi podstawy do odrzucenia oferty. Zamawiający ma badać skuteczność zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji. Jeśli uzna je za bezpodstawne to odtajnia dokumenty. Oferta zaś podlega dalszej ocenie.

Tak wynika z uchwały z 20 października 2005 r. (sygn. IIICZP 74/05). Bez wątpienia odbije się ona na orzecznictwie zespołów arbitrów, dlatego zamawiający powinni przygotować się do samodzielnego badania ofert pod tym względem. To oni muszą bowiem decydować co ma być ujawnione, a co może pozostać tajne.

Jawność gwarantuje przejrzystość

Pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” łączy się w sposób bezpośredni z zasadą stanowiącą filar systemu prawnego Rzeczypospolitej Polskiej, a mianowicie z zasadą jawności. Powszechnie obowiązująca jawność, szczególnie w odniesieniu do informacji, wynika z art. 54 i 64 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, przepisów ustawy z 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. nr 112, poz. 1198), a także z art. 11 ust. 1 ustawy z 26 listopada 1998 roku o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. nr 15, poz. 148 ze zm.).

Praktyka jednak wciąż pokazuje, iż mimo normatywnego uregulowania tego pojęcia nadal pojawiają się wątpliwości. Wykonawcy zastrzegają części oferty, których możliwość zastrzeżenia jest bardzo często wątpliwa, ze względu na legalne brzmienie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zasadne zatem wydaje się udzielenie odpowiedzi na pytanie, co jest, a co nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Im bowiem większa jawność, tym mniej okazji do nierównego traktowania i działań korupcyjnych, prowadzących do patologii systemu zamówień publicznych.

Co mówią przepisy

Punktem wyjścia do znalezienia właściwej odpowiedzi na wskazane powyżej pytanie powinna być analiza wszystkich przepisów związanych bezpośrednio z poruszanym zagadnieniem, w szczególności definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, brzmienia art. 96 ust. 3 i 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo Zamówień publicznych (Dz. U. nr 19, poz.177 ze zm.; dalej: pzp), opinii Urzędu Zamówień Publicznych oraz dotychczasowego orzecznictwa Zespołu Arbitrów.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została wyartykułowana w przepisie art. 11 pkt 4 ustawy z 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z jego brzmieniem ochroną dotyczącą tajemnicy przedsiębiorstwa mogą zostać objęte nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Istotnym dorobkiem systematyzującym powyższe zdaje się być wyrok Sądu Najwyższego z 3 października 2000r. (I CKN 304/00), który stanowi, że określona informacja może być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:

→ ma charakter:
a) techniczny – odnoszący się do celowego, racjonalnego oraz opartego na teorii sposobu wykonywania prac w jakiejś dziedzinie, lub
b) technologiczny – dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania (zgodnie z wyrokiem 3.10.2000 r. I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59), lub
c) handlowy – dotyczy komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa, czyli obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym, lub
d) organizacyjny – odnoszący się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jego wewnętrznej struktury i organizacji działania. Niniejsze pojęcie precyzuje E. Nowińska i M. du Vall, stanowiąc, że informacja ta musi być istotna z punktu widzenia funkcjonowania przedsiębiorstwa, czyli dotyczyć np. struktury przedsiębiorstwa, przepływu dokumentów, sposobu kalkulacji cen, zabezpieczenia danych;

→ nie została ujawniona do wiadomości publicznej
co zgodnie z poglądem E. Nowińskiej i M. du Vall nie musi oznaczać, że informacje mogą być znane wyłącznie jednej osobie, a wręcz przeciwnie – mogą być znane większej liczbie osób, jednakże zobowiązanych do przestrzegania tajemnicy, tak by ta ostatnia nie była dostępna dla osób postronnych, które ze względu na prowadzoną działalność były zainteresowane jej posiadaniem. Nadto podkreślić należy, iż w opinii Urzędu Zamówień Publicznych w odniesieniu do powyższego, tajemnicą przedsiębiorstwa stanie się tylko taka informacja, w związku z którą przedsiębiorca będzie miał wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów, oraz wola ta dla innych osób będzie rozpoznawalna. Bez takiej woli, nawet dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie stanowiła tajemnicy. Dodatkowo informacja nieujawniona do wiadomości publicznej straci ochronę prawną, gdy inny konkurent będzie mógł dowiedzieć się o niej zwykłą, dozwoloną drogą;

→ podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności
w wyroku z 3.10.2000 r. (I CKN 304/00 OSNC 2001/4/59) Sąd Najwyższy stwierdził, że podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

Prawo zamówień publicznych

Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma zagwarantować wykonawcom i innym osobom dostęp do wielu informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, lecz nie do wszystkich.

Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 8 ust. 2 pzp, zamawiający ma możliwość ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie.

I tak:
Na mocy art. 96 ust. 3 pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny, przy czym treść protokołu zgodnie z zasadą jawności musi być obligatoryjnie udostępniona każdemu, bez obowiązku udowodnienia interesu prawnego lub faktycznego wglądu do niego, na każdym etapie postępowania.

Ograniczenie powyższej zasady odnosi się wyłącznie do terminu ujawnienia treści załączników do protokołu (które podlegają udostępnieniu dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania) oraz treści ofert (które są jawne od chwili ich otwarcia), jak również ograniczenia ujawnienia informacji, w stosunku do których wykonawca zastrzegł (nie później niż w terminie składania ofert), iż nie mogą być one ogólnie dostępne.

Dodatkowo podkreślić należy, iż pzp wskazuje na brak możliwości zastrzegania w ofercie po stronie wykonawcy informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub zgodnie z art. 96 ust. 4 w odniesieniu do art. 86 ust. 4 podawane są na otwarciu ofert, czyli są jawne na mocy prawa.

Co może być tajemnicą przedsiębiorstwa

Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów oraz zespołu arbitrów, a także wyszczególnione powyżej przepisy, za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą być uznane w szczególności:
1) dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu – zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z 15 maja 1996 r. (XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55);
2) ceny jednostkowe wskazane w kosztorysie ofertowym, które ustalone zostały na podstawie indywidualnych kalkulacji zakładowych, gdyby z niniejszych cen jednostkowych poszczególnych pozycji kosztorysu każdy fachowiec mógł dowiedzieć się (nawet bez szczegółów) choćby o istnieniu nieznanej na rynku technologii czy organizacji produkcji lub uzyskać informacje o sposobie prowadzenia przedsiębiorstwa niezwiązanym bezpośrednio z realizacją danego zamówienia (informacje organizacyjne) – zgodnie z wyrokiem ZA z 7.04.2003 r. (UZP/ZO/0-363/03 oraz z 25.04.2003 r. UZP/ZO/0-466/03);

Co nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa

Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane w szczególności:
1) informacje zawarte np. w odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego, zgodnie bowiem z art. 8 ustawy z 20.08.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (teks jednolity: Dz. U. z 2001 r. nr 17, poz. 209 ze zm.) rejestr jest jawny, oraz w zaświadczeniu o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, zgodnie bowiem z art. 7a ust. 2 ustawy z 19.11.1999 r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. nr 101, poz. 1178 ze zm.) zaświadczenie jest jawne – zgodnie z wyrokiem ZA z 21.02.2003 r. (UZP/ZO/0-18/03) oraz wyrokiem Sądu Najwyższego z 5.09.2001 r. (akt ICKN 1159/00);
2) informacje podawane na otwarciu ofert, a więc: nazwa (firma) oraz adres, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności podanych w ofercie;
3) w odniesieniu do powyższego nie można zatem zastrzec kosztorysu ofertowego, gdzie ceny jednostkowe stanowią podstawę wyliczenia ceny na roboty budowlane (wyrok ZA z 17.01.2003 r., UZP/ZO/0-27/03) oraz formularza cenowego, w nim bowiem również zawarte są informacje dotyczące ceny, które są jawne z mocy prawa (cena odczytywana jest podczas otwarcia ofert). Dodatkowo podkreślić należy, iż w opinii Urzędu Zamówień Publicznych nie może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa cena jednostkowa, nawet gdy nie stanowi ona podstawy do oceny oferty, jeśli oczywiście informację o cenach jednostkowych wykonawców można uzyskać zwykłą drogą. Powyższe potwierdza jeden z wyroków Zespołu Arbitrów, w którym czytamy: „Z przytoczonych przepisów wywieść należy, że wszystkie informacje dotyczące ceny oferty są jawne. Ponadto podkreślić należy, że w obrocie gospodarczym ceny jednostkowe towarów jako podstawowe informacje kierowane do potencjalnych nabywców nie stanowią tajnej informacji przedsiębiorstwa objętej tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”;
4) dane zawarte w Wykazie wykonywanych w ciągu ostatnich lat robót wraz z potwierdzającymi ich wykonanie referencjami – zgodnie z wyrokiem ZA z 1.07.2002 r. (UZP/ZO/0-706/02) oraz z 22.12.2003 r. (UZP/ZO/0-2101/03);
5) zaświadczenie z Urzędu Skarbowego i zaświadczenie z ZUS – zgodnie z wyrokiem ZA z 8.12.2003 r. (UZP/ZO/0-1985/03) oraz z 24.10.2003 r. (UZP/ZO/0-1714/03);
6) uprawnienia pracowników (budowlane) – mają one bowiem charakter indywidualnego aktu administracyjnego i dotyczą określonych osób, a nie przedsiębiorstwa jako takiego, tym bardziej że przyznający je organ administracyjny nie zastrzegł ich poufności – zgodnie z wyrokiem ZA z 24.10.2003 r. (UZP/ZO/0-1714/03) oraz z 22.12.2003 r. (UZP/ZO/0-2101/03);
7) harmonogram prac – zgodnie z wyrokiem ZA z 24.10.2003 r. (UZP/ZO/0-1714/03);
8) informacje dotyczące gwarancji – zgodnie z wyrokiem ZA z 24.10.2003 r. (UZP/ZO/0-1714/03);
9) umowy z podwykonawcą – zgodnie z wyrokiem ZA z 24.10.2003 r. (UZP/ZO/0-1714/03);
10) dane finansowe w postaci bilansów – zgodnie z wyrokiem ZA z 4.09.2003 r. (UZP/ZO/0-1378/03).

Z powyższych wyroków w sposób jednoznaczny wynika, iż nadmierne utajnianie dokumentów nie odpowiada duchowi Prawa zamówień publicznych.

Konkludując ...
Powyższy przegląd regulacji z obszaru tajemnicy przedsiębiorstwa w bezpośrednim odniesieniu do jawności dokumentów pokazuje, jak skomplikowana jest to materia i jak ostrożnie wykonawcy muszą się posługiwać klauzulą „nie udostępniać – tajemnica przedsiębiorstwa” przy opatrywaniu nią części oferty.

Najbardziej kłopotliwa jest tu relacja pomiędzy tajemnicą przedsiębiorstwa a zasadą jawności dokumentów stanowiących treść oferty składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Bardzo często zdarza się, że wykonawca nadużywa swoich uprawnień, zastrzegając jawność jakiegoś konkretnego dokumentu.

Na podstawie powyższego zasadne wydaje się, aby wykonawcy każdorazowo rozważali zasadność swoich decyzji co do zastrzeżenia dokumentów stanowiących w ich mniemaniu tajemnicę przedsiębiorstwa, a zamawiający – dochowywali należytej staranności w ocenie przyczyny utajnienia dokumentów oraz analizowali, czy stanowią one rzeczywiście tajemnicę przedsiębiorstwa.

Eliza Krych
Instytut Zamówień Publicznych

Dalsze informacje...

2005-11-22 Instytut Zamówień Publicznych

Patronat